[1] La relación usual entre cliente y abogado o abogada está basada en el supuesto de que la o el cliente, cuando está bien asesorado y asistido, es capaz de tomar decisiones sobre asuntos importantes. Sin embargo, cuando la o el cliente es menor de edad o padece de una disminución de su capacidad mental, mantener la relación usual entre cliente y abogado o abogada puede que no sea posible en todos los aspectos. En particular, una persona incapacitada severamente puede que no tenga el poder para tomar decisiones legales vinculantes. No obstante, una o un cliente con capacidad limitada a menudo tiene la capacidad de comprender, deliberar y llegar a conclusiones sobre asuntos que afecten su propio bienestar. Por ejemplo, se estima que menores tan jóvenes como de cinco o seis años de edad, y ciertamente de diez o doce años, pueden tener opiniones que ameritan ser consideradas en procesos legales relativos a su custodia. Así, también se reconoce que algunas personas adultas mayores pueden ser bastante capaces de manejar asuntos financieros rutinarios, aunque necesiten de una protección legal especial con respecto a transacciones sustanciales.
[2] El hecho de que una o un cliente tenga diversidad funcional no disminuye la obligación de la persona que ejerce la abogacía de tratar a la o el cliente con respeto y atención. Aun cuando la persona tenga representante legal, la persona que ejerce la abogacía debe, en lo posible, conferir a la persona representada la condición de cliente, especialmente al mantener una comunicación con esta o este.
[3] La o el cliente podrá desear que sus familiares u otras personas participen en las discusiones con la persona que ejerce la abogacía. Cuando sea necesario para ayudar en la representación, la presencia de esas personas generalmente no afectará la aplicabilidad del privilegio abogada o abogado-cliente. No obstante, la persona que ejerce la abogacía debe mantener el interés de la o del cliente por sobre todo y, excepto en cuanto a la acción protectora autorizada por el inciso (b), debe tener en mente a la o el cliente, y no a miembros de su familia, para la toma de decisiones en nombre de su cliente.
[4] Si una o un representante legal ya se asignó para una o un cliente, la persona que ejerce la abogacía debe de ordinario tener en cuenta a la o el
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representante legal para tomar decisiones en nombre de la o del cliente. Si la persona que ejerce la abogacía debe considerar a los padres y madres como tutores naturales, en los asuntos que involucran a una persona menor de edad, dependerá del tipo de procedimiento o asunto en el cual represente a la persona menor de edad. Si la persona que ejerce la abogacía representa a una persona tutora y no a la persona bajo tutela, y es consciente de que la persona tutora actúa de manera adversa al interés de la persona bajo tutela, puede ser que la persona que ejerce la abogacía tenga la obligación de prevenir o corregir la conducta incorrecta de la persona tutora. Véase la Regla 1.2(d).
Tomar acciones protectoras
[5] Si una persona que ejerce la abogacía cree razonablemente que una o un cliente se encuentra en riesgo de sufrir un daño sustancial físico, financiero o de otra índole de no tomarse acción, y que una relación usual cliente-abogada o abogado no se puede sostener según lo dispuesto en el inciso (a) porque la o el cliente carece de la capacidad suficiente para comunicarse o para tomar decisiones adecuadamente sopesadas en relación con la representación, entonces, el inciso (b) le permite a la persona que ejerce la abogacía tomar las medidas protectoras que entienda necesarias. Tales medidas pueden incluir lo siguiente: consultar con miembros de la familia, utilizar un periodo de reconsideración para permitir la aclaración o la mejoría de las circunstancias, utilizar herramientas para la toma de decisiones voluntarias de forma subrogadas como el poder duradero o consultas con grupos de apoyo, servicios profesionales, agencias de protección para personas adultas o de otros individuos o entidades que tengan la habilidad de proteger a la o el cliente. Al tomar cualquier acción protectora, la persona que ejerce la abogacía debe guiarse por factores tales como los deseos y los valores de la o del cliente, hasta donde se conozcan, los mejores intereses de la o del cliente. Asimismo, debe tratar de mantener al menor grado posible la intromisión en la autonomía de toma de decisiones de la o del cliente, maximizar las capacidades de la o del cliente y respetar sus lazos familiares y sociales.
[6] Al determinar el grado de la limitación de la capacidad de la o del cliente, la persona que ejerce la abogacía debe considerar y equilibrar factores tales como los siguientes: la habilidad de la o del cliente para comunicar un razonamiento que conduzca a una decisión, la naturaleza cambiante del estado de ánimo y la habilidad para discernir las consecuencias de una decisión; su capacidad para apreciar cuán justa es una decisión a nivel sustantivo; y cuán congruente es con los compromisos a largo plazo y los valores de la o del
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cliente. En circunstancias apropiadas, la persona que ejerce la abogacía puede solicitar la orientación de alguien competente para formular un diagnóstico.
[7] Si no se ha designado a una o un representante legal, la persona que ejerce la abogacía debe considerar si la designación de un defensor o defensora judicial, administrador o administradora judicial, tutor o tutora es necesario para proteger los intereses de la o del cliente. Por lo tanto, si una o un cliente con capacidad limitada tiene bienes sustanciales que deben ser vendidos para el beneficio de su cliente, completar efectivamente esa transacción puede requerir el nombramiento de una o un representante legal.
Divulgación de la condición de la o del cliente
[8] Divulgar la capacidad limitada de la o del cliente podría afectar adversamente los intereses de este o esta. Por ejemplo, plantear el asunto de la limitación de la capacidad podría, en algunas circunstancias, conducir a procedimientos de ingreso involuntario. La información relacionada con la representación está protegida por la Regla 1.6. Por lo tanto, a menos que tenga autorización para hacerlo, la persona que ejerce la abogacía no podrá divulgar esa información. Al tomar acciones protectoras de acuerdo con el inciso (b), la persona que ejerce la abogacía tiene autorización implícita para hacer las divulgaciones necesarias, incluso cuando la o el cliente le indica lo contrario. No obstante, dados los riesgos de divulgación, el inciso (c) limita lo que la persona que ejerce la abogacía puede divulgar al consultar con otras personas o entidades o en la búsqueda del nombramiento de una o un representante legal. Por lo menos, la persona que ejerce la abogacía debe determinar si es probable que la persona o entidad consultada actuará de manera adversa a los intereses de la o del cliente antes de discutir asuntos relacionados con la o el cliente. La posición de la persona que ejerce la abogacía en tales casos es inevitablemente difícil.
Asistencia legal de emergencia
[9] En una emergencia en la que la salud, la seguridad o un interés financiero de una persona con capacidad limitada severamente se encuentran amenazados de sufrir daños inminentes e irreparables, una persona que ejerce la abogacía puede tomar acción legal en nombre de dicha persona, aun cuando la persona no sea capaz de establecer una relación cliente-abogado o abogada, o de hacer o expresar juicios ponderados sobre el asunto cuando la persona, u otra que actúe de buena fe en nombre de esta, ha consultado con la persona
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que ejerce la abogacía. Sin embargo, incluso en una emergencia de este tipo, la persona que ejerce la abogacía no debe actuar a menos que crea razonablemente que la persona no tiene otro u otra representante legal, agente u otra persona representante disponible. La persona que ejerce la abogacía debe tomar acción legal en nombre de la persona solo en la medida que sea razonablemente necesario para mantener el status quo o de otra manera evitar un daño inminente e irreparable. Una persona que ejerce la abogacía que se comprometa con una persona en una situación tan exigente tendrá los mismos deberes que una persona que ejerce la abogacía con respecto a una o un cliente.
[10] Una persona que ejerce la abogacía que actúa en nombre de una persona con capacidad limitada severamente en una emergencia debe mantener las confidencias de esa persona como si se tratara de una o un cliente, divulgándolas solo en la medida en que sea necesario para lograr la acción protectora pretendida. La persona que ejerce la abogacía debe divulgar al tribunal correspondiente y a cualquier otra persona que ejerce la abogacía involucrada la naturaleza de su relación con la persona. La persona que ejerce la abogacía debe tomar las medidas necesarias para normalizar la relación o implementar otras soluciones protectoras tan pronto como sea posible. Por lo general, una persona que ejerce la abogacía no debe solicitar honorarios por tomar tales acciones de emergencia.
