Transacciones de negocio entre una persona que ejerce la abogacía y su cliente
[1] La capacidad y la formación profesional de una persona que ejerce la abogacía, junto con la relación de fiducia y confianza entre el abogado o la abogada y su cliente, crean la posibilidad de que la persona que ejerce la abogacía se extralimite cuando participa en una transacción de negocio, de bienes o financiera con una o un cliente, por ejemplo, un préstamo o una transacción de venta o una inversión de la persona que ejerce la abogacía en nombre de una o un cliente. Los requisitos del inciso (a) deben cumplirse incluso cuando la transacción no está estrechamente relacionada con el asunto objeto de la representación, como cuando una persona que ejerce la abogacía que redacta un contrato para una o un cliente se entera de que necesita dinero para gastos no relacionados y ofrece extenderle un préstamo al o a la cliente. La regla aplica a las personas que ejercen la abogacía que se dedican a la venta de bienes o servicios relacionados con la práctica del Derecho, por ejemplo, la venta de seguros de títulos o servicios de inversión a clientes actuales de su práctica. Véase la Regla 5.7. También aplica a las personas que ejercen la abogacía que compran propiedades a sucesiones que representan. No aplica a los acuerdos de honorarios ordinarios entre la o el cliente y su representante legal, los cuales se rigen por la Regla 1.5, aunque sus requisitos deben ser satisfechos cuando la persona que ejerce la abogacía acepta un interés en el negocio del o de la cliente u otra propiedad no monetaria como pago de todo o como parte de unos honorarios. Además, la regla no aplica a las
R e g l a s d e C o n d u c t a P r o f e s i o n a l d e P u e r t o R i c o | 68
transacciones comerciales rutinarias entre la persona que ejerce la abogacía y la o el cliente sobre productos o servicios que la o el cliente generalmente ofrece a otros u otras como, por ejemplo, servicios bancarios o de corretaje, servicios médicos, productos fabricados o distribuidos por la o el cliente y servicios básicos para el público, tales como servicios de energía eléctrica y de agua potable. En tales transacciones, la persona que ejerce la abogacía no tiene ventaja alguna al negociar con la o el cliente y las restricciones del inciso (a) son innecesarias e imprácticas.
[2] El subinciso (a)(1) requiere que la transacción en sí sea justa para la o el cliente y que sus términos esenciales sean comunicados al o a la cliente, por escrito, de una manera que pueda ser razonablemente entendida. El subinciso
(a) (2) requiere que la o el cliente también sea advertida o advertido, por escrito, sobre la deseabilidad de que solicite el asesoramiento de un abogado o una abogada independiente. También requiere que al o a la cliente se le ofrezca una oportunidad razonable de obtener dicho asesoramiento. El subinciso (a)(3) requiere que la persona que ejerce la abogacía obtenga el consentimiento informado del o de la cliente, en un escrito firmado por la o el cliente, a los términos esenciales de la transacción y la función de la persona que ejerce la abogacía en esta. Cuando sea necesario, la persona que ejerce la abogacía debe discutir los riesgos esenciales de la transacción propuesta, incluso cualquier riesgo que presente la participación de la persona que ejerce la abogacía, y la existencia de alternativas razonablemente disponibles y debe explicar por qué el consejo de un abogado o una abogada independiente es deseable. Véase la Regla 1.0(j) (definición de “consentimiento informado”).
[3] El riesgo para una o un cliente es mayor cuando este o esta espera que la persona que ejerce la abogacía represente al o a la cliente en la transacción en sí o cuando el interés financiero de la persona que ejerce la abogacía representa un riesgo significativo de que la representación del o de la cliente estará esencialmente limitada por el interés de la persona que ejerce la abogacía en la transacción. Aquí, la función de la persona que ejerce la abogacía requiere que cumpla no solo con los requisitos del inciso (a), sino también con los requisitos de la Regla 1.7. Bajo esa regla, la persona que ejerce la abogacía debe revelar los riesgos asociados con la función dual de la persona que ejerce la abogacía como asesora legal o asesor legal y como participante en la transacción, tal como el riesgo de que la persona que ejerce la abogacía estructure la transacción o que brinde asesoramiento legal de manera que favorezca sus intereses a expensas del o de la cliente. Además, la persona que ejerce la abogacía deberá obtener el consentimiento informado del o de la
R e g l a s d e C o n d u c t a P r o f e s i o n a l d e P u e r t o R i c o | 69
cliente. En algunos casos, el interés de la persona que ejerce la abogacía puede ser tal que la Regla 1.7 impida que solicite el consentimiento del o de la cliente para la transacción.
[4] Si la o el cliente está representada o representado de manera independiente en la transacción, el subinciso (a)(2) de esta regla es inaplicable, y el requisito del subinciso (a)(1) de la divulgación total queda satisfecho ya sea con la divulgación por escrito de la persona que ejerce la abogacía involucrada en la transacción o por una persona que ejerce la abogacía independiente del o de la cliente. El hecho de que el o la cliente haya tenido representación independiente en la transacción es pertinente al determinar si el acuerdo era justo y razonable para el o la cliente como requiere el subinciso (a)(1).
Uso de información relacionada con la representación
[5] El uso de información relacionada con la representación en perjuicio del o de la cliente viola el deber de lealtad de la persona que ejerce la abogacía. El inciso (b) aplica cuando se usa la información para beneficio de la persona que ejerce la abogacía o de una tercera persona, como sería otro u otra cliente o un socio o una socia de negocio de la persona que ejerce la abogacía. Por ejemplo, si una persona que ejerce la abogacía conoce que una o un cliente tiene la intención de comprar y desarrollar varias parcelas de terreno, la persona que ejerce la abogacía no podrá usar esa información para comprar una de las parcelas en competencia con la o el cliente o recomendar que otra u otro cliente realice tal compra. La regla no prohíbe usos que no perjudiquen al o a la cliente. Por ejemplo, una persona que ejerce la abogacía que durante la representación de una o un cliente obtenga conocimiento sobre la interpretación que hace una agencia gubernamental de alguna legislación comercial, puede utilizar esa información con el fin de beneficiar a otras u otros clientes. El inciso (b) prohíbe el uso perjudicial de la información del o de la cliente a menos que preste su consentimiento informado, excepto lo permitido o requerido por estas Reglas. Véanse las Reglas 1.2(d), 1.6, 1.9(c), 3.3, 4.1(b), 8.1 y 8.3.
Regalos a personas que ejercen la abogacía
[6] Una persona que ejerce la abogacía puede aceptar un regalo de una o un cliente, si es justo y razonable dentro de las circunstancias. Por ejemplo, se permite un regalo sencillo como es el regalo que se hace en una ocasión festiva
R e g l a s d e C o n d u c t a P r o f e s i o n a l d e P u e r t o R i c o | 70
o como muestra de apreciación. Si una o un cliente ofrece a la persona que ejerce la abogacía un regalo más sustancial, el inciso (c) no prohíbe que la persona que ejerce la abogacía lo acepte, aunque tal regalo puede ser anulado por la o el cliente bajo la doctrina de influencia indebida, la cual trata los regalos de parte de la o del cliente como presuntamente fraudulentos. En cualquier caso, debido a la preocupación de que la persona que ejerce la abogacía se aproveche de sus clientes, o se imponga sobre estos o estas, una persona que ejerce la abogacía no puede sugerir que le haga un regalo sustancial para su beneficio, excepto si la persona que ejerce la abogacía está relacionada con el o la cliente según lo establecido en el inciso (c).
[7] Si la entrega de un regalo sustancial requiere la preparación de un documento jurídico, la persona que ejerce la abogacía debe advertirle a la o el cliente sobre la conveniencia de obtener el asesoramiento desinteresado que otra persona que ejerce la abogacía puede proveer. La única excepción a esta regla es cuando el o la cliente es familiar del donatario o la donataria. No obstante, toda persona que ejerce la abogacía que esté admitida al ejercicio de la notaría en Puerto Rico, en el desempeño de tales funciones, no podrá autorizar instrumentos públicos que contengan disposiciones a su favor. Tampoco podrá autorizarlos si alguna de las personas otorgantes es su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto cuando aquel o aquella comparezca en el instrumento en calidad representativa. Asimismo, por disposición de ley no producirán efecto las disposiciones a favor de parientes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de la persona que ejerce la notaría que autorizó el instrumento público en que se hicieron. Véase, Art. 5 de la Ley Notarial de Puerto Rico, 4 LPRA sec. 2005.
[8] Esta regla no prohíbe que una persona que ejerce la abogacía solicite que se le nombre, igual que a cualquier otra persona que ejerce la abogacía con quien esté asociada, como ejecutor o ejecutora del caudal hereditario del o de la cliente, o a otra posición fiduciaria potencialmente lucrativa. No obstante, dichos nombramientos estarán sujetos a la disposición general sobre conflictos de intereses de la Regla 1.7 cuando exista un riesgo significativo de que el interés de la persona que ejerce la abogacía en obtener tal nombramiento limite sustancialmente su juicio profesional independiente al asesorar al o a la cliente sobre la designación de un ejecutor u otro fiduciario o fiduciaria. Al obtener el consentimiento informado del o de la cliente al conflicto, el cual deberá ser ratificado por escrito por el o la cliente, la persona que ejerce la abogacía debe asesorar al o a la cliente acerca de la naturaleza y
R e g l a s d e C o n d u c t a P r o f e s i o n a l d e P u e r t o R i c o | 71
el alcance de su interés financiero en la designación, así como la disponibilidad de candidatos alternos o candidatas alternas al cargo.
Derechos literarios, autor o regalías
[9] Un acuerdo mediante el cual una persona que ejerce la abogacía adquiere el derecho de presentar o contar en medios literarios, audiovisuales o en cualquier formato la manera en que se condujo la representación crea un conflicto entre los intereses del o de la cliente y los intereses personales de su representante legal. Esto porque actuaciones apropiadas durante la representación del o de la cliente podrían reducir el valor de la historia sobre la cual versa la representación. El inciso (d) no prohíbe que una persona que ejerce la abogacía que representa a un o una cliente en una transacción sobre propiedad literaria o mediática acuerde que los honorarios de la persona que ejerce la abogacía consistirán en una participación en la propiedad, si el acuerdo está de conformidad con la Regla 1.5 y sus incisos (a) y (d).
Asistencia financiera
[10] Las personas que ejercen la abogacía no pueden subsidiar demandas judiciales ni procedimientos administrativos que instan a nombre de sus clientes, incluso hacer o garantizar préstamos a sus clientes para gastos de sobrevivencia, ya que al hacerlo se animaría a clientes a proseguir litigios que de otra manera podrían no ser instados y porque dicha asistencia brinda a las personas que ejercen la abogacía un interés financiero demasiado grande en el litigio. Estos peligros no justifican que se prohíba que una persona que ejerce la abogacía adelante las costas y los gastos de un litigio, incluso los gastos de exámenes médicos y los gastos relacionados con la obtención y presentación de prueba, ya que estos anticipos son prácticamente indistinguibles de los honorarios contingentes y ayudan al acceso a los tribunales. Del mismo modo, también se justifica una excepción que permite que las personas que ejercen la abogacía que representan a clientes indigentes paguen las costas y los gastos de la litigación, independientemente de si estos fondos serán reembolsados.
[11] El subinciso (e)(3) provee otra excepción. Una persona que ejerce la abogacía que representa a un o una cliente indigente sin cobrar honorarios, una persona que ejerce la abogacía que representa pro bono a un o una cliente indigente a través de una organización sin fines de lucro o de interés público, y una persona que ejerce la abogacía que representa pro bono a un o una
R e g l a s d e C o n d u c t a P r o f e s i o n a l d e P u e r t o R i c o | 72
cliente indigente a través de un programa clínico o pro bono de una escuela de Derecho, puede hacer regalos módicos al o a la cliente permitidos bajo el subinciso (e)(3), incluso aportaciones modestas para alimentación, pago de alquiler, transportación, medicinas y gastos similares para satisfacer las necesidades básicas de subsistencia. Si el regalo tiene consecuencias para el o la cliente, incluso, por ejemplo, en cuanto a su elegibilidad para recibir beneficios del gobierno, recibir servicios sociales, o en cuanto a su responsabilidad contributiva, la persona que ejerce la abogacía debe consultar con el o la cliente sobre esto. Véase la Regla 1.4.
[12] La excepción bajo el subinciso (e)(3) es limitada. Se permiten regalos módicos en circunstancias específicas en las cuales sea improbable que causen conflictos de intereses o inviten al abuso. El subinciso (e)(3) prohíbe que la persona que ejerce la abogacía: (i) prometa, asegure o sugiera, antes de comenzar la relación profesional o como incentivo para continuar la relación cliente-abogado o abogada luego de comenzada, su disponibilidad para proveer ayuda económica; (ii) solicite o acepte el reembolso de la asistencia financiera de parte del o de la cliente, un o una familiar o cualquiera que sea su afiliado o afiliada; y (iii) publique o anuncie su disponibilidad para proveer regalos a clientes futuros más allá de adelantar las costas y gastos de litigación en conexión con una litigación posible o pendiente, o trámites administrativos.
[13] La asistencia financiera, incluso los regalos módicos de acuerdo con el subinciso (e)(3), puede proveerse aunque los servicios legales sean elegibles para el recobro de honorarios de acuerdo con alguna ley que así los conceda. Sin embargo, el subinciso (e)(3) no permite que las personas que ejercen la abogacía provean ayuda en litigios en los cuales puedan recobrar honorarios, tales como casos de daños y perjuicios con pacto de honorarios contingentes, o casos en los cuales los honorarios estén disponibles bajo un contrato en el que la parte perdidosa pagará los honorarios, aunque la persona que ejerce la abogacía termine sin cobrar honorarios.
Persona que paga los servicios de una persona que ejerce la abogacía
[14] A menudo se solicita a personas que ejercen la abogacía que representen a una o un cliente en circunstancias en las cuales una tercera persona compensará a la persona que ejerce la abogacía en su totalidad o en parte. La tercera persona podrá ser una o un pariente, amiga o amigo, el que venga llamado o llamada a indemnizar (tal y como una compañía de seguros) o un cocliente (tal y como sería una corporación que es demandada junto a uno o
R e g l a s d e C o n d u c t a P r o f e s i o n a l d e P u e r t o R i c o | 73
más de sus empleados o empleadas). Debido a que con frecuencia los terceros o terceras suelen tener intereses que difieren de los del o de la cliente, incluso el interés en minimizar el monto gastado en la representación y en conocer cómo progresa la representación, se prohíbe que las personas que ejercen la abogacía acepten o continúen tales representaciones a menos que la persona que ejerce la abogacía determine que no habrá interferencia con su juicio profesional independiente y haya consentimiento informado del o de la cliente. Véase también la Regla 5.4(c) (que prohíbe que quien recomienda, emplea o paga a la persona que ejerce la abogacía por prestar servicios legales a otro u otra interfiera con el juicio profesional de la persona que ejerce la abogacía).
[15] En algunas ocasiones, será suficiente que la persona que ejerce la abogacía obtenga el consentimiento informado del o de la cliente sobre el hecho del pago por un tercero o una tercera y sobre su identidad. Si, no obstante, el arreglo en cuanto a los honorarios crea un conflicto de intereses a la persona que ejerce la abogacía, entonces estos tendrán que cumplir con la Regla 1.7. La persona que ejerce la abogacía también debe cumplir con los requisitos de la Regla 1.6 sobre confidencialidad. De acuerdo con la Regla 1.7(a), existe un conflicto de interés si existe un riesgo significativo de que la representación de la persona que ejerce la abogacía se vea limitada sustancialmente por el propio interés de la persona que ejerce la abogacía en el arreglo de honorarios o por las responsabilidades de la persona que ejerce la abogacía ante el tercero o la tercera (por ejemplo, cuando el tercero o la tercera es un o una cocliente). De acuerdo con la Regla 1.7(b), la persona que ejerce la abogacía puede aceptar o continuar la representación con el consentimiento informado de cada cliente afectado o afectada, a menos que no se pueda consentir al conflicto bajo ese inciso. De conformidad con la Regla 1.7(b), el consentimiento informado debe ser ratificado por escrito.
Acuerdos en la representación de múltiples clientes
[16] Las diferencias entre clientes al momento de hacer o aceptar una oferta de transacción son de los riesgos comunes a la representación conjunta de múltiples clientes por una sola persona que ejerce la abogacía. De acuerdo con la Regla 1.7, este es uno de los riesgos que deberían ser discutidos antes de comenzar la representación, como parte del proceso de obtener el consentimiento informado de los o las clientes. Además, la Regla 1.2(a) protege el derecho de cada cliente a tener la última palabra al decidir si acepta o rechaza una oferta de transacción y al decidir si hace alegación de
R e g l a s d e C o n d u c t a P r o f e s i o n a l d e P u e r t o R i c o | 74
culpabilidad o alegación nolo contendere en un caso criminal. La regla indicada en este subinciso es corolario de ambas reglas y establece que, antes de que cualquier transacción o alegación preacordada se haga o se acepte en nombre de múltiples clientes, la persona que ejerce la abogacía debe informar a cada uno de estos o estas acerca de todos los términos esenciales del acuerdo, incluso lo que los otros o las otras clientes recibirán o pagarán si se acepta la transacción o la alegación. Véase también la Regla 1.0(j) (definición de “consentimiento informado”). Las personas que ejercen la abogacía que representan a una clase de demandantes o demandados, aquellas o aquellos que proceden de manera derivativa, puede ser que no tengan una relación cliente-abogado o abogada completa con cada miembro de la clase; sin embargo, dichas personas que ejercen la abogacía tienen que cumplir con las normas aplicables que regulan la notificación a las y los miembros de la clase y otros requisitos procesales diseñados para asegurar una protección adecuada a toda la clase.
Limitación de responsabilidad y transacción sobre reclamos por impericia
[17] Se prohíben los acuerdos que limiten prospectivamente la responsabilidad de una persona que ejerce la abogacía por impericia. Sin embargo, este inciso no prohíbe que una persona que ejerce la abogacía acuerde con el o la cliente someterse a arbitraje sobre reclamaciones de impericia legal, siempre y cuando dichos acuerdos sean ejecutables y el o la cliente esté plenamente informado del alcance y efecto del acuerdo. Este inciso tampoco limita la capacidad de los abogados y las abogadas para ejercer en forma de una corporación de servicios profesionales o como una sociedad o compañía de responsabilidad limitada, cuando así lo permita la ley, siempre que cada persona que ejerce la abogacía continúe con responsabilidad personal ante el o la cliente por su propia conducta y la oficina legal cumpla con las condiciones requeridas por ley, tales como las disposiciones que requieren que se notifique al o a la cliente sobre la existencia de un seguro adecuado de responsabilidad. Tampoco prohíbe un acuerdo de conformidad con la Regla 1.2 que defina el alcance de la representación, aunque una definición del alcance que haga ilusorias las obligaciones de representación equivaldrá a un intento de limitar la responsabilidad.
[18] Esta regla no prohíbe los acuerdos que resuelvan una reclamación o una potencial reclamación por impericia. Sin embargo, ante el peligro de que una persona que ejerce la abogacía tome ventaja indebida de un o una cliente, o
R e g l a s d e C o n d u c t a P r o f e s i o n a l d e P u e r t o R i c o | 75
excliente que no esté representado o representada, la persona que ejerce la abogacía debe primero informar a tal persona por escrito de que es aconsejable que obtenga representación independiente con relación a tal acuerdo. Además, la persona que ejerce la abogacía debe darle al o a la cliente, o al o a la cliente anterior, una oportunidad razonable de obtener dicha representación legal independiente y adecuada.
[19] Los acuerdos que limitan la responsabilidad y aquellos que resuelvan una reclamación o una potencial reclamación por impericia contra una persona que ejerce la abogacía, de ninguna manera limitan el poder inherente del Tribunal Supremo de Puerto Rico de pasar juicio sobre las actuaciones de una persona que ejerce la abogacía. Un acuerdo de relevo de responsabilidad profesional no limita que una o un cliente presente una queja y a la persona que ejerce la abogacía de tener que responder a nivel ético por sus actuaciones u omisiones negligentes. Es altamente impropio que una persona que ejerce la abogacía demandada por daños por impericia profesional transija el caso y que, como parte del acuerdo, incluya una cláusula en la cual el agraviado o la agraviada, a cambio de una indemnización, se obligue a no presentar una queja disciplinaria o a solicitar la desestimación de una queja de esa índole. La persona que ejerce la abogacía no puede condicionar la transacción o el acuerdo a que un o una cliente retire una queja o querella o no presente una queja en su contra.
Adquisición de interés económico en litigios
[20] El inciso (i) establece la regla general tradicional en la cual se expresa que a las personas que ejercen la abogacía se les prohíbe adquirir un interés propietario en un litigio. Al igual que el inciso (e), la regla general tiene su origen en los acuerdos ilícitos que existían en el derecho común sobre pago para obtener la representación de un o una cliente o para subsidiarlo durante el litigio y está diseñada para evitar dar a la persona que ejerce la abogacía un interés demasiado grande en la representación. Además, cuando la persona que ejerce la abogacía adquiere un interés propietario en el tema de la representación, será más difícil para una o un cliente prescindir de los servicios de la persona que ejerce la abogacía si así lo desea. La regla está sujeta a excepciones específicas desarrolladas en la jurisprudencia y continuadas en estas Reglas. La excepción sobre ciertos adelantos de los gastos de litigación está establecida en el inciso (e). Además, el inciso (i) establece excepciones para los gravámenes autorizados por la ley para asegurar los honorarios de la persona que ejerce la abogacía o los gastos y los contratos por
R e g l a s d e C o n d u c t a P r o f e s i o n a l d e P u e r t o R i c o | 76
honorarios contingentes razonables. Estos pueden incluir gravámenes concedidos por ley, los gravámenes originados en el derecho común y los gravámenes adquiridos por contrato con la o el cliente. Cuando una persona que ejerce la abogacía adquiere por contrato una garantía real sobre un bien que no sea el recuperado a través de los esfuerzos de la persona que ejerce la abogacía en el litigio, dicha adquisición es una transacción comercial o financiera con la o el cliente y se rige por los requisitos del inciso (a). Los contratos por honorarios contingentes en casos civiles se rigen por la Regla 1.5.
Imputación de prohibiciones
[21] En virtud del inciso (j), la conducta de una persona que ejerce la abogacía cubierta en los incisos (a) al (i) también se aplica a todas las personas que ejercen la abogacía de su oficina legal. Por ejemplo, una persona que ejerce la abogacía en una oficina legal no puede entrar en una transacción comercial con un o una cliente de otra persona que ejerce la abogacía en la oficina legal sin cumplir con el inciso (a), incluso si la primera persona que ejerce la abogacía no participa personalmente en la representación del o de la cliente.
Incompatibilidad con la función notarial
[22] La práctica de la abogacía puede ser incompatible con la práctica de la notaría. Entre las incompatibilidades de mayor importancia se encuentra la de proveer representación legal a una o un cliente en un litigio contencioso y, simultáneamente, prestar servicios notariales que se relacionen con el mismo caso. Esta incompatibilidad no se extiende a asuntos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria, pues en estos casos una persona que ejerce la notaría podría tramitar el proceso y juramentar la petición o documentos asociados al caso. Véanse Reglas 5 y 5A del Reglamento Notarial.
